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“A lei da guarda compartilhada não funciona. Não está ajudando na educação das crianças”

quinta-feira, 28 de abril 2016

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A segunda lei da guarda compartilhada, em vigor desde 2014, não está funcionando no Brasil. É o que afirma o diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (Ibdfam), Rolf Madaleno, que é advogado e professor de direito de família. Segundo Rolf, a primeira lei a tratar do tema, em 2008, previa a divisão de responsabilidades; já esta outra prevê a divisão de tempo de permanência dos pais com as crianças. No entanto, o especialista afirma que o que está acontecendo por trás do compartilhamento é um tipo de pressão para escapar do pagamento de pensão ou outros bens. “Virou, muitas vezes, moeda de troca”, destaca.

Em entrevista ao Direito & Justiça, do jornal O Estado, Rolf comenta o que tem dificultado a aplicação correta da lei. O diretor do Ibdfam também fala sobre como está a intervenção do Poder Judiciário em questões familiares após as mudanças no novo Código de Processo Civil (CPC) e justifica a importância do instituto frente a discussões que envolvem o direito de família.

Direito & Justiça: Desde que a guarda compartilhada passou a ser regra e não exceção, ela tem sido aplicada corretamente?
Rolf Madaleno: A primeira lei da guarda compartilhada é de 2008, e a segunda, de 2014. Fizeram duas leis porque a primeira não funcionou e a segunda também não está funcionando. A gente dividiu essas duas leis, considerando duas situações distintas, porque existem duas espécies de guardas compartilhadas. Existe a dos deveres, da responsabilidade, dos pais se ocuparem com as coisas principais de seus filhos para que tenham um bom desenvolvimento, que é da primeira lei, a qual chamamos de guarda compartilhada jurídica.

E a segunda, era para aqueles que ficaram descontentes, que não queriam só as responsabilidades, eles queriam dividir o tempo da criança, é o que a gente chama guarda compartilhada física que divide tempo de permanência da criança com os pais.

É aí que vem o problema: será que a guarda compartilhada, que realmente vai fazer bem para os filhos, é a divisão pura e simples do tempo da criança? Será que é a criança que tem que se ocupar dos pais? Será que é a criança que tem que ter os cuidados que os pais deveriam ter com ela? Essa foi a dúvida que se estabeleceu: da criança ter que dividir o tempo dela como se fosse um mochileiro, que vai e vem sem ter referência. Essas questões é que estão impedindo o desenvolvimento da guarda compartilhada. No fundo, o que descobriram é que essa divisão no tempo das crianças, significa duas guardas isoladas, por exemplo: 15 dias fica com a mãe, 15 dias com o pai, que não vão se falar entre si, porque quem se fala entre si não precisa de guarda judicial, eles resolveriam entre eles. Quem precisa da intervenção judicial são aqueles pais que não conversam.

Direito & Justiça: Então, de certa forma, a guarda compartilhada atrapalha o desenvolvimento da criança?
Rolf Madaleno: É essa conclusão a que estão chegando, de que fazer com que a criança se ocupe dos pais, quando deveria ser o contrário. Geralmente, nessa guarda compartilhada, os dois não têm o mesmo tempo, a mesma disposição, a mesma renúncia de seus projetos pessoais. Então, na verdade, está escondido ali atrás, dessa guarda compartilhada de divisão de tempo, algum tipo de pressão, para não pagar pensão, para divisão de bens.

Virou, muitas vezes, moeda de troca. Queria deixar claro que não sou contra a guarda compartilhada. Talvez eu tenha sido o primeiro a falar em favor, lá em 2008. Mas sou a favor de um compartilhamento de responsabilidades, e isso os pais devem ter, mesmo que obrigatoriamente, compulsoriamente.

Direito & Justiça: Qual tem sido a orientação para os operadores de direito na área de família quanto a esse tema?
Rolf Madaleno: Com esta segunda lei, os defensores dos direitos dos pais, isso é uma associação que ocorre no mundo todo, vem se frustrando aqui no Brasil. Queriam a divisão de tempo físico da criança, que não está bem acolhida, porque os tribunais, em média ou em regra, estão se ressentindo de fazer uma regra geral, do que eles acham que continuam sendo exceção. Não são todos os pais que se ocupam com igual tempo de seus filhos. Geralmente, isso não acontece. O que seria ideal continua sendo exceção. Estão transformando, de novo, a regra geral só para alguns e não para todos.

Direito & Justiça: O direito de família é uma área muito extensa, e atualmente há vários assuntos em foco. Com as mudanças no novo Código de Processo Civil (CPC), o que pode destacar de mais importante?
Rolf Madaleno: O Novo CPC se adaptou àquilo que é uma tendência moderna, da autocomposição. As questões de famílias sempre foram consideradas públicas e indisponíveis, e sempre o judiciário tinha que interferir. O que está acontecendo agora é que fazem o oposto disso. Cada vez menos, o judiciário intervém, cada vez menos se ocupa das pessoas, e cada vez mais os direitos de famílias se tornam disponíveis.

Quando o CPC estabelece que, especialmente nas questões de famílias, tenha que prevalecer a autocomposição, é como se estivesse dizendo que chegamos ao ápice da liberdade das pessoas. O judiciário interfere cada vez menos nas relações de família e cada vez mais vocês são independentes e vocês tem que resolver as suas dissenções. Acho que é o modernismo, é o avanço. Casamento vai virar contrato como sempre foi, deixando de ser instituição como sempre foi tratado.

Direito & Justiça: Mas as crianças estão sendo mais protegidas nessas mudanças?
Rolf Madaleno: Nesse aspecto, o CPC ainda é conservador. Até o Ministério Público, intervém somente quando existem interesses dos menores incapazes, que é o que ainda ocupa intervenção entre a população e o judiciário. O resto, quando são questões entre adultos, a gente pode resolver no cartório.

Direito & Justiça: Recentemente, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) determinou que, o divórcio ou separação por escritura pública, não é possível quando a mulher está grávida. Até então, o divórcio ou a separação consensual em cartório só não eram permitidos se o casal tivesse filhos menores ou incapazes. O que acha dessa determinação?
Rolf Madaleno: O interessante é que, quando a criança está por nascer, a pensão alimentícia não é para o nascituro, é para a mãe, para que a criança possa nascer com saúde. Neste caso, por exemplo, se o filho é adolescente, a ação de divórcio poderia ser extrajudicial. Isso já está valendo: se a mulher está grávida, tem que ser divórcio judicial. Até acho que não, porque a pensão de alimentos gravídicos são da mulher, não são da criança. É uma interpretação equivocada, na minha modesta maneira de ver.

Direito & Justiça: Sobre o abandono afetivo de menor, quando é que pode ser tipificado como crime e quais as consequências?
Rolf Madaleno: O abandono material é crime, deixar de alimentar, de dar sustento aos filhos. Já o abandono afetivo não se considera um crime. Consideram, às vezes, uma falta grave no sentido de que os pais têm obrigação, de cuidar e se responsabilizar por seus filhos. Amor não tem como se exigir. Mas, na verdade, a responsabilidade de criar, de cuidar e principalmente de educar é obrigação dos pais.

Direito & Justiça: Mas já existem casos em que cabe indenização.
Rolf Madaleno: Existem, mas não são chamados de indenização por abandono afetivo. Indenizam pela falta de dever, de cuidado. A Constituição Federal estabelece que os pais tenham a obrigação de cuidar e de criar seus filhos. Se eles se afastam desse dever, podem estar sendo responsáveis civilmente, mesma maneira de dizer que foi por abandono afetivo.

Direito & Justiça: Qual a finalidade do Ibdfam?
Rolf Madaleno: Provavelmente, em termos de instituição, de instituto, em área de família, ou até como uma instituição de direito, é o maior do mundo. Não tem nenhum instituto que tenha tantos associados como o Ibdfam. A importância, hoje, é extrema. Está representado em todos os cantos do Brasil e a voz do instituto é relevantíssima, nada mais se faz sem nos consultar. Também toma iniciativas nas questões polêmicas, de grande repercussão, e que passam pelos grandes tribunais, ingressa para trazer alguma manifestação, e é muito levado em consideração, porque o Ibdfam representa modernidade no direito de família.

Direito & Justiça: Como são desenvolvidas as considerações do instituto sobre os assuntos que envolvem direito de família? Há integração de pais, psicólogos, outros profissionais?
Rolf Madaleno: Não é restrito à área jurídica. Os associados, hoje 10 mil, são de todas as áreas de atuação: psicólogos, psiquiatras, assistentes sociais, inclusive estudantes. É um grande corpo pensante, e o Ibdfam busca que todos os associados se manifestem a respeito do que está acontecendo no direito de família em todo o Brasil.

Direito & Justiça: O Ibdfam tem algum posicionamento quanto à polêmica envolvendo a possibilidade de aborto em casos confirmados de microcefalia?
Rolf Madaleno: Sobre isso não tenho conhecimento, porque a minha direção é de primeiro secretário. Mas ainda não vi nenhuma manifestação a respeito dessa questão, e é uma preocupação enorme. Evidentemente, tem que ter os cuidados mais que extremos, nada é suficiente para se combater a microcefalia.

Direito & Justiça: E quanto à adoção, o que o Ibdfam acha sobre a legislação atual. É a própria legislação que não permite agilidade no processo de adoção? Haveria uma saída para não ser mais demorado?
Rolf Madaleno: É uma questão bastante delicada que, teoricamente, não deveria ser demorada. Um processo de adoção, à medida que essas crianças vão crescendo e ficando adolescentes, dada a lentidão do processo de adoção. Experiências têm demonstrado que as pessoas adotam por impulso, e a adoção é para vida toda. Então, não pode ser feita por impulso, porque a pessoa se compadeceu daquela situação e depois que o impulso passa, não assume as responsabilidades, e isso significaria fazer com que a criança sofra duas vezes, num primeiro abandono e depois o segundo.

Essa é a principal causa da demora maior nas adoções, especialmente, porque as pessoas que querem adotar procuram recém-nascidas, e como o processo demora, essas crianças já crescem um pouco e vão entrando na faixa de desinteresse e vai diminuindo o número de pessoas interessadas. Alguma coisa precisa ser feita. Ainda não sei se descobriram a fórmula, talvez agilizar esse processo de adoção, mas tem que ver para que o inocente não sofra duas vezes.

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