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A importância da perícia judicial para aferir o uso indevido de conjunto-imagem em casos de concorrência desleal

NATHALIE CASTANEDA ADVOGADA DO GRUPO MARCA – MARCAS, PATENTES E GESTÃO TRIBUTÁRIA

quinta-feira, 28 de dezembro 2017

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A Lei de Propriedade Industrial (LPI) elenca distintos institutos passíveis de proteção mediante registro, como são as marcas, as patentes e os desenhos industriais, cada um deles outorgando direito de uso exclusivo por certos períodos, visando oferecer aos seus titulares a proteção perante terceiros de seus signos distintivos, invenções e aspectos ornamentais, inclusive podendo exigir que o uso indevido cesse ou que sejam pagos royalties pelo seu uso autorizado.

De outra banda, a LPI objetiva reprimir, entre outros ilícitos, a concorrência desleal, caracterizada como aquela prática desonesta de mercado que visa aferir vantagens indevidas em detrimento dos concorrentes, ou seja, “pegar carona” no sucesso alheio, com o intuito de criar confusão, desviar clientela etc.

E é nessa luta contra atos de concorrência desleal que o prejudicado pode buscar proteção judicial ao conjunto-imagem (trade-dress) de seu produto, vale dizer, fazer valer a identidade visual, a forma de apresentação do bem no mercado concorrencial, a roupagem de sua marca, por exemplo, tais como as cores utilizadas em uma embalagem e que a tornam conhecida pelos consumidores daquele produto a ponto de identificá-lo nas prateleiras sem sequer precisar ler o seu nome.
Contudo, essa roupagem não é passível de registro e não se confunde com a patente, o desenho industrial ou a marca, em que pese possa ser constituída por esses elementos que são passíveis de registro, como no caso de uma embalagem que faça uso de elementos de trade-dress, de uma marca e de um desenho industrial.

Portanto, a figura do trade-dress se mostra de grande importância para um empresário que busca diferenciar-se no mercado concorrencial, a ponto de que o conjunto-imagem, mesmo desprovido de registro, seja passível de proteção judicial quando a utilização de um conjunto similar possa constituir ato de concorrência desleal, ao ocasionar confusão ou associação indevida com produtos concorrentes, induzindo consumidores em erro.

Nesses casos a confusão que caracteriza a concorrência desleal poderá bater às portas do poder judiciário, e, conforme recentíssimo julgado do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1353451/MG), da relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, é fundamental a realização de perícia para aferir o mercado em que se encontra inserido o produto e o resultado da entrada de novo produto na competição, de modo a se alcançar a imprevisibilidade da conduta anticompetitiva aos olhos do mercado, a ponto de que o indeferimento da perícia, para utilizar-se de máximas da experiência como substitutivo de prova, caracteriza conduta judicial passível de ocasionar cerceamento ao direito de ampla defesa das partes.

Dessa forma, havendo indeferimento de perícia judicial que objetiva aferir o uso indevido de trade-dress caracterizador da prática de concorrência desleal, o precedente retro citado indica o caminho a seguir na busca da chancela do nosso Tribunal superior para fazer valer o direito à ampla defesa e à produção da prova necessária para a devida reparação de uma prática ilícita que deve ser repudiada no mercado concorrencial.

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